Некоторые особенности толкования критериев Теста Хауи (Howey Test)

О некоторых особенностях толкования критериев Теста Хауи

На сегодняшний день, Тест Хауи (Howey Test) является одним из ключевых этапов в процессе подготовки ICO.

Проведение данного теста необходимо в тех случаях, когда организаторы проекта намереваются привлекать средства инвесторов из США, либо сам проект планируется провести на территории США.

Разработанный Верховным Судом США в рамках дела «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Хауи» (SEC v. Howey) тест позволяет установить связь между финансовой операцией и инвестиционным договором как одним из видов ценных бумаг.

Необходимо также отметить, что инвестиционный договор по мнению Верховного Суда США является одним из нестабильных механизмов «в рамках которых инвестор выделяет финансовые средства таким образом, чтобы обеспечить доход или прибыль от их эксплуатации».

Для целей ICO тест позволяет определить правовую природу токена.

В частности, токен признается ценной бумагой в том случае если соответствует четырем ключевым параметрам теста:

• Инвестиционная деятельность;

• Инвестирование осуществляется в общее предприятие;

• Инвестор надеется на получение прибыли;

• Прибыль зависит от действий иных лиц.

При этом, под ценной бумагой (security) в соответствии с положениями Securities Act of 1933 понимаются векселя, акции, собственные акции, фондовые фьючерсы, свопы с ценными бумагами, облигации,  долговые документы, временные свидетельства, расписки, гарантии, сертификаты, права на подписку и так далее.

Кроме того, на практике, существуют общие принципы реализации проекта, которые влияют на отнесение токенов к ценным бумагам в соответствии с Тестом Хауи.

В частности, в рамках Теста Хауи значительное внимание уделяется характеру продвижения проекта и тем способам, которые организаторы избирают для привлечения интереса инвесторов. В случае если в рамках ICO покупку токенов характеризуют термином «инвестиция», а также обещают «прибыль», то в большинстве случаев у регулятора не возникнет сомнений в том, что токен является ценной бумагой. Кроме того, о наличии инвестиционной деятельности можно говорить и в том случае, когда цена устанавливается за каждый отдельный токен.

Необходимо отметить, что ожидание прибыли является одним из наиболее значимых критериев отнесения токена к ценным бумагам. Вместе с тем, принципиальное значение имеет содержание, которое вкладывают в понятие прибыль организаторы ICO.

Если получение материальной выгоды от проекта является результатом действий инвестора, то токен не может быть признан ценной бумагой. Действия инвестора, направленные на получение прибыли от проекта, в свою очередь, являются результатом реализации им своих прав, которые должны быть предусмотрены в качестве основного интереса для покупки токенов

На наш взгляд, правовая природа токена не зависит от того на каком этапе реализации проекта был осуществлен сбор средств. Иными словами продажа токенов до запуска самого проекта скорее походит на передачу права пользования в будущем нежели на инвестирование в ценные бумаги.

Ключевым критерием в данном случае выступает не момент во времени, связанный с началом продажи токенов, а способность лица, которое их приобрело использовать систему в своих целях для получения прибыли посредством своих собственных действий.

Более того, рост стоимости токенов на вторичном рынке также не свидетельствует о наличии у них статуса ценных бумаг. Стоимость токена может вырасти, равно, как и стоимость права на франшизу возрастает благодаря активным действиям его держателей.

Одним из наиболее спорных вопросов в рамках Теста Хауи является право голоса инвестора в процессе осуществления совместного контроля над развитием проекта, которое по мнению ряда экспертов влечет за собой признание токена ценной бумагой.

Вместе с тем, на практике, решающее значение приобретает характер вышеуказанного права.

Полагаем, что в случае если держатели токенов наравне с реализацией права голоса принимают активное участие в эксплуатации системы, имеют широкие полномочия для осуществления контроля над проектом, обладают достаточным опытом и ресурсами, а также своими действиями вносят вклад в реализуемый проект токен не может быть признан ценной бумагой по смыслу Теста Хауи. Об этом свидетельствует и существующая судебная практика.

Широкую дискуссию вызывает и вопрос о понятии «общее предприятие». При этом, судебная практика носит достаточно противоречивый характер, выделяя два основных подхода.

Горизонтальный подход предполагает наличие связи исключительно между прибылью инвесторов, совместно вложивших средства в проект. По смыслу данного подхода токены как правило признаются ценными бумагами в общем предприятии.

В свою очередь, в соответствии с вертикальным подходом прибыль инвесторов и организаторов проекта неразрывно связана между собой, а связь между  прибылью инвесторов не предполагается. Как видится, модель токенов в данном подходе децентрализована, а значит, они не могут быть признаны существующими в рамках общего предприятия.