ICO - Перспектива с точки зрения швейцарского права

Первичное размещение монет (ICO) - перспектива с точки зрения швейцарского права

Initial Coin Offerings (ICO или первичное размещение монет) или Token Generating Events (TGE или запуск токена) воспринимаются как нерегулируемые способы привлечения средств и инвестиций путем выпуска виртуальных монет или токенов (далее именуемых - токены), предназначенных для создания новой криптовалюты.

Многие стартапы рассматривают ICO или TGE как альтернативу дорогостоящим традиционным процессам привлечения капитала.

Тем не менее, токены, выпущенные в процессе ICO / TGE, по-прежнему подлежат юридическому контролю и тщательной проверке, а ICO/TGE оказались в центре внимания регулирующих органов в США (SEC) и Сингапуре (MAS) относительно их соответствия действующим нормативным положениям рынков капитала.

Актуальные вопросы

Токены создаются и распространяются с использованием технологии распределенного реестра (distributed ledger technology) или технологии блокчейн. Стартапы создают так называемый whitepaper (техническую документацию), в которой подробно описывается проект, который будет финансироваться ICO / TGE.

Покупатели токенов финансируют разработку цифровой платформы, программного обеспечения или других проектов. Токены могут использоваться для доступа к платформе, использования программного обеспечения или иного участия в проекте или предоставления права иметь долю участия в прибыли, полученной от проекта.

После выпуска токены могут быть проданы на вторичном рынке, на виртуальных валютных биржах или на других платформах.

Очевидная цель большинства ICO / TGE - привлечь средства общественности. Согласно швейцарскому законодательству токены квалифицируются как ценные бумаги или финансовые инструменты, если они подпадают под одну из категорий, указанных в ст. 3 проекта Федерального закона о «Финансовых услугах»:

• эмиссионные ценные бумаги (собственный капитал / доля в капитале или дериватив / производный финансовый инструмент на капитал, права собственности и права голоса), займы, взносы в предприятия коллективного инвестирования, структурированные финансовые инструменты, деривативы, депозиты, стоимость которых зависит от определенных переменных и нефиксированных финансовых критериев, облигаций и ценных бумаг;

• всегда есть вероятность квалификации в качестве финансового инструмента / ценной бумаги, если инвестор просто покупает токен, а затем индифферентно ждет и наблюдает за тем, что происходит на вторичном рынке. В этом случае ICO / TGE подлежат регулированию согласно норм законодательства о банках и банковской деятельности, закона о ценных бумагах или закона о механизме коллективного инвестирования и его строгом порядке регулирования;

• для недавно выпущенных токенов, которые не квалифицируются как ценная бумага или как финансовый инструмент, в швейцарское законодательство отсутствуют конкретные нормы регулирования в настоящее время.

Критерии оценки проекта токена

Нужно анализировать токены индивидуально в каждом конкретном случае.

Оценка основана на описании токена в таком документе, как whitepaper.

В качестве примеров могут служить следующие критерии:

Токен с одним или несколькими из следующих прав, по всей вероятности, не соответствует определению ценной бумаги / финансового инструмента:

1. Права на программирование, разработку или создание функций для распределенного реестра;

2. Права доступа к системе;

3. Права на оказание содействия системе путем исполнения трудовых функций или приложения иных усилий для результата;

4. Права на бесплатное использование услуг системы и результатов ее работы;

5. Права на продажу продукции системы; 

6. Эффективные права голоса, свободный доступ к информации и возможность обмена мнениями между владельцами токенов.

Токен с одним или несколькими из следующих прав, по всей вероятности, будет квалифицироваться как ценная бумага / финансовый инструмент:

1. Инвестирование денег в стартап a) с обоснованным и соответствующим ожиданием прибыли, состоящей из дивидендов, периодических платежей или увеличения стоимости инвестиций; или
б) если прибыль должна быть обусловлена и получена благодаря предпринимательским или управленческим усилиям других лиц (т. е. учредителей); или
в) права голоса владельцев токенов не обеспечивают эффективного контроля над стартапом.

2. Доля прибыли и / или убытков, активов и / или обязательств;

3. Статус в качестве долевого участника, кредитора или заимодателя;

4. Требование о банкротстве в качестве владельца долевого участия в капитале или кредитора;

5. Владелец обязательства по погашению или возврату полученных средств от эмитента токена; а также

6. Управление или правление (совет) эмитента имеют эффективный контроль над проектом.

Если есть какие - либо сомнения в отношении какого - либо из вышеперечисленных критериев, мы настоятельно рекомендуем обратиться в Швейцарский регулирующий орган по надзору и контролю над финансовым рынком (FINMA).

Подход швейцарского регулирующего органа

В настоящее время подход FINMA заключается в следующем:

• Биткойн (BTC) и Эфириум (ETH) считаются платежными средствами и могут быть проданы и, соответственно, переведены на кошелек при условии соблюдения правил по противодействию отмыванию денег (Правила AML);

• FINMA оценивает новые инструменты финансирования, такие как ICO / TGE, в соответствии с существующим правовым регулированием для финансовых рынков, поскольку в Швейцарии не существует конкретных правил для ICO / TGE или подобных бизнес-моделей;

• Что касается применимости законодательства о финансовых рынках (в частности, Закона о банках и банковской деятельности, Закона о борьбе с отмыванием денег и других нормативных документов, Закона о торговле ценными бумагами и фондовой бирже, Закона о механизме коллективных инвестиций), один из многих вопросов является решающим, а именно: «Квалифицируются ли выпущенные и предлагаемые токены как финансовые инструменты / ценные бумаги?» Если ответ «да», то применяются соответствующие законы о банках и банковской деятельности, о ценных бумагах, механизмах коллективных инвестиций и т. д.

Исходя из этого, FINMA предлагает сторонам, заинтересованным в запуске ICO / TGE, предоставить подробную информацию о запланированном размещении токена для оценки необходимости получения разрешения.

В зависимости от того, насколько подробно изложена информация и детали предоставленной информации, FINMA взимает плату за проведение своего анализа и представления оценки.

FINMA не учитывает и не оценивает вопросы гражданского права (проспект эмиссии) или налогового законодательства в контексте ICO/TGE.

Противодействие отмыванию денег, вторичный рынок, депонирование

Применяются правила AML для предотвращения отмывания денег.

Процесс KYC (политика «Знай своего клиента») занимает много времени и достаточно трудоемкий, поскольку в его основе лежит личный контакт и взаимодействие между сторонами. В виртуальном мире это считается препятствием. Несколько юрисдикций применяют процедуры KYC, которые исключают необходимость личного контакта (например, идентификация по видео).

Однако процедуры KYC одной страны могут быть неприняты в других странах. Депонирование, распространение, а также торговля на вторичном рынке токенами - это актуальные вопросы и вышеперечисленное должно соответствовать действующим местным законам.

Опять-таки, соблюдение законов одной страны автоматически не означает, что токены могут распространяться в других странах без одобрения местных регулирующих органов. Наконец, должен быть определен тип инвестора, которому разрешено покупать токены (потребители, квалифицированные инвесторы и т. д.) для каждой юрисдикции.

Корпоративная форма организации-эмитента

Основываясь на предыдущих примерах, большинство разработчиков стремятся к созданию фонда, такого как Ethereum Foundation.

Преимущество фонда на ранней стадии (полная независимость от любой собственности, поскольку нет акционеров), контрастирует с недостатками в долгосрочной перспективе, такими как правительственный надзор и контроль, «locked box» (нет шансов когда-либо снова получить или извлечь средства, кроме как для продвижения цели фонда), жесткая структура или отсутствие налоговых льгот как таковых (только в случае благотворительного фонда, однако этот статус редко предоставляется).

Кроме того, хотя формальной собственности нет, тот, кто контролирует правление или совет фонда, контролирует сам фонд. Отсутствует прозрачность в отношении учредителей в публичных реестрах.

Соответствующая корпоративная форма должна проходить процедуру проверки и оценки в каждом случае.

Например, общество с ограниченной ответственностью обеспечило бы полную прозрачность касательно вопросов владения в связи с необходимой регистрацией акционеров в государственном коммерческом регистре.

Независимо от выбранной корпоративной формы нельзя исключать возможность переквалификации судами, если деятельность стартапа соответствует деятельности, регулируемой законами о финансовых рынках.

Вывод

ICO / TGE - это новая форма участия в стартапах посредством взносов или инвестиций. Ввиду разнообразия токенов общая квалификация не может быть произведена.

Каждый токен должен оцениваться и анализироваться на индивидуальной основе. Если он в основном служит для финансирования стартапа, применяются действующие законы и правила для финансовых инструментов.

За более детальной информацией обращайтесь к юристам Law&Trust International. Консультации возможны по телефону, посредством чата или в ходе личной беседы в офисах компании.